Dava

"Ben Mokgadi Caster Semenya. Ben bir kadınım ve hızlıyım."

Kadınlar 800 metrede iki olimpiyat altını, üç dünya şampiyonluğu ve sayısız derecesi olan 28 yaşındaki Güney Afrikalı atlet Caster Semenya, atletizm kariyerini tehdit eden regülasyonu Spor Tahkim Mahkemesi'ne (CAS) götüreceğini açıklarken bu sözleri sarf etmişti: "Bu hiç adil değil, ben sadece doğal hâlimle, doğduğum hâlimle koşmak istiyorum." Bizzat CAS kararında ifade edildiği şekliyle Semenya "Bugün güçlü ve onurlu bir kadın olarak karşımızdadır ve en başarılı, en meşhur kadın atletlerden biri olarak spor tarihine geçmiştir." Bununla birlikte Güney Afrikalı atlet, 18 Haziran 2018'den beri kendi bedeniyle koşmaya devam etmek için hummalı bir hukuk mücadelesi vermektedir. Bu hukuk mücadelesi, her sporcuya eşit rekabet şartlarının tanınması iddiasıyla, sporcu bedenlerinin cinsiyet kalıplarına uygun hâle getirilmesi rejimine karşı bir başkaldırı olarak özetlenebilir.

Bu yazıda aktarılacak olan hukuki süreç, Semenya'nın hormonal yapısı sebebiyle yarışlara katılmasını önleyen Uluslararası Atletizm Federasyonu (IAAF) düzenlemesine karşı CAS'a götürdüğü dava ve devam eden yargılamalara ilişkindir.

Semenya'ya Neler Oldu?

Semenya kendini kadın olarak tanımlamakta ve vatandaşı olduğu Güney Afrika'da hukuken kadın olarak tanınmaktadır. Cinsiyeti ile bağlantılı tıbbi bilgilerini hiçbir zaman kamuyla paylaşmamış olmasına rağmen, Semenya'nın bedeni ve cinsiyetiyle ilgili spekülasyonlar kariyeri boyunca her daim gündemde kalmıştır. Semenya'nın dünya çapında odak noktası olması, Berlin'de düzenlenen 2009 Dünya Atletizm Şampiyonası'na ilk defa katılmasıyla ve kadınlar 800 metre yarışını birinci tamamlamasıyla başlamıştır.

Güney Afrika'ya altınla dönen Semenya, olağanüstü derecede hızlı performansı sebebiyle cinsiyetiyle ilgili şüpheleri üzerine çekmesi ve kaslı vücudu, davudi sesi, şişkin pazıları ve bikini şortu yerine uzun şortlar giymesi gibi sebepler temel alınarak IAAF eliyle defalarca kez 'cinsiyet doğrulama testi'ne tabi tutulmuş ve birçok uzman tarafından incelenmiştir. Semenya daha sonra bu süreci şöyle tarif etmiştir: "Dünya şampiyonasındaki 800 metre galibiyetimden sonra varlığımın en mahrem ve en özel detaylarına kadar inen haksız ve saldırgan bir incelemeye maruz bırakıldım."

Bu olaylar üzerine Güney Afrika, IAAF'nin yaptığı testlerin 'ırkçı ve cinsiyetçi' olduğu gerekçesiyle Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Konseyi'ne şikâyette bulunmuştur. Şikâyet üzerine Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Konseyi'nin 40. oturumunda oybirliğiyle kabul ettiği tavsiye karar ile "cinsel gelişimlerinde, androjenlik hassasiyetlerinde ve testosteron seviyelerinde farklılıklar bulunan kadınların kanlarındaki testosteron seviyelerinin azaltılması yönündeki ayrımcı düzenlemelerin, kuralların ve pratiklerin uluslararası insan hakları normları ve standartlarıyla (…) eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağıyla (…) kişinin haysiyeti, bedensel bütünlüğü ve bedensel otonomisine tam saygı hakkıyla bağdaşmayacağı" benimsenmiştir. Konsey ayrıca IAAF'nin son düzenlemelerine atıf yaparak "spor birliklerinin (…) atletlerin gereksiz, aşağılayıcı ve zararlı tıbbi prosedürlere maruz bırakmaktan, zorlamaktan ya da bu prosedürler için baskı kurmaktan kaçınmaları gerektiğini" belirtmiştir.

Time dergisi söz konusu olayı 2009'da "Dünya şampiyonu bu kadın aslında bir erkek mi?" başlığıyla haberleştirmiştir. Aynı yarışı altıncı bitiren Elisa Cusma "Bu türden insanlar bizimle koşmamalı. Benim için o bir kadın değil. O bir erkek" beyanında bulunmuştur. Zamanın IAAF Genel Sekreteri Pierre Weiss ise "Kendisi bir kadın ancak belki yüzde yüz değil" yorumunu yapmıştır.

IAAF test sonuçlarını hiç yayınlamamış olsa da sızmış raporlar haberleştirilmeye başlanmış ve spekülasyonlar palazlanmıştır. Semenya'nın 'hermafrodit' olduğu, kadınlarda beklenenin üç katı seviyesinde testosterona sahip ve hermafrodit ya da İnterseks kimlikli olduğuna ilişkine haberler dolaşıma sokulmuştur.

Hermafrodit tabirinin insan fizyolojisi için kullanılması mümkün olmayan ve İnterseks kimlikteki insanlar için aşağılayıcı bir tabir olduğu ve Semenya'nın medyada âdeta kadınlar kulvarında yarışmaya çalışan bir erkek gibi yansıtılarak damgalandığı yönünde açıklamalar çeşitli İnterseks sivil toplum organizasyonları tarafından dile getirilmiştir.

Yaklaşık yarım yıl süren süreç sonrası IAAF, Semenya'nın koşabileceğini 2010'da duyurmuştur. Bununla birlikte IAAF, kadın atletleri "genel olarak erkeklerle özdeşleştirilen hormonal performans avantajlarına karşı yarışmaktan korumakla yükümlü olduğunu" tekrarlamıştır. Aynı şekilde, 2011'de cinsiyet doğrulama ya da cinsiyet politikası uygulamalarını terk ettiğini, bunun yerine bir kadının bu duruma sahip olduğuna ilişkin makul sebepler olduğuna kanaat getirilirse yüksek testosteron testi yapacağını duyurmuştur. Semenya, 2012 Londra ve 2016 Rio'da kadınlar 800 metrede altın madalya kazanmış; 2009, 2011 ve 2017 dünya şampiyonalarında aynı dalda altın madalya almış, başarılarını sürdürmüştür. Semenya son olarak, CAS sürecinin açıklanmasından iki gün sonra, Mayıs 2019'da IAAF Elmas Ligi'nin Doha ayağını kazanmıştır. Semenya, 2019 itibarıyla kulvarında 1,437 puanla birinci durumda ve kadınlar genel sıralamasında 1452 puana sahip Kenyalı atlet Beatrice Chepkoech'ten sonra ikinci sıradadır.

CAS Süreci

Semenya'nın kadınlar klasmanında yarışmasını engelleyerek kendisini doğrudan etkileyen IAAF düzenlemesi, konvansiyonel ikicil cinsiyet sistemi dışında kalan; doğuştan gelen birtakım gelişim farklılıklarını haiz atletleri, diğer bir deyişle İnterseks özelliklere sahip atletleri konu almaktadır. İlgili düzenleme, IAAF'nin 1 Kasım 2018'de yürürlüğe koyduğu 'IAAF Kadın Klasmanı için Uygunluk Regülasyonu (Cinsel Gelişimleri Farklı Atletler)' olup İnterseks özelliklere sahip atletlerin uluslararası ölçekte kadın klasmanında yarışabilmeleri için uymaları gereken koşulları düzenlemektedir. IAAF'nin cinsiyet doğrulama testi uygulamasından geçiş yaptığı 'Hiperandrojenizm Regülasyonu'nun 2014'te bir başka atlet Dutee Chand tarafından CAS'a götürülmesi üzerine IAAF, eski düzenlemeyi yürürlükten kaldırmış ve yerine yeni regülasyonun düzenlenmesi kararını vermiştir. Cinsel Gelişimleri Farklı Atletler Regülasyonu'nun 2.3 numaralı maddesinde düzenlenen 'Uygunluk Şartları' üç bent hâlinde şu şekilde sıralanmaktadır:

a) Atletin hukuken kadın ya da İnterseks (ya da muadili) olarak tanınması,

b) Atletin kanındaki testosteron seviyesini, en az altı aylık devamlı bir periyot için (örneğin hormon takviyelerinin kullanılması vasıtasıyla) 5 nmol/L'den (nanomol) aşağıda tutması,

c) Atletin kanındaki testosteron seviyesini (yarışlara dâhil olsun yahut olmasın) 5 nanomolden aşağıda tutmaya devam etmesi.

Bu şartların tümünü birden sağlamayan atletlerin sekiz ayrı dal için geçerli olacak şekilde, uluslararası bir yarışa katılması ya da uluslararası olmayan bir yarışta dünya rekoru elde edebilmesi mümkün değildir. Bu sekiz atletizm dalına Semenya'nın uluslararası ölçekte düzenli olarak katıldığı 400 metre, 800 metre ve 1500 metre yarışları da dâhildir.

Ayrıca söz konusu düzenlemenin yalnızca 46 XY kromozomu bulunan atletler için geçerli olduğu belirtilmiştir. Tersten söylenirse, XX kromozoma sahip atletler bu düzenleme kapsamında kısıtlamalara tabi tutulmamaktadır. 46 XY kromozomu olan atletler erkekler klasmanına girebilirken, bu atletlerin kadınlar klasmanında yarışabilmeleri için "objektif androjen etkiler" taşıması ve kanındaki testosteron oranı 5 nanomolun üzerinde olması gerekip, ardından yukarıda belirtilen şartları sağlamak durumundadırlar.

Regülasyonun CAS tarafından geçersiz ve münfesih addolunması için Semenya ve Güney Afrika Atletizm Birliği (ASA), IAAF'e karşı tahkim süreci başlatmıştır. Davacılar, bu düzenlemenin yalnızca belirli fiziksel özelliklere sahip kadın atletlere uygulanmasından dolayı cinsiyet temelli ayrımcılık teşkil ettiğini öne sürmüştür. Regülasyonun bilimsel temelden yoksun olduğunu, kadın klasmanı içinde adilane bir yarış dengesinin kurulması amacına hizmet etmediğini ve kadın atletlere geri dönülmesi imkânsız ya da çok zor zararlar verdiğini belirtmiştir. Davacılar, bu sebeple regülasyonun ayrımcı, keyfi, gereksiz, orantısız olduğunu; IAAF Anayasası'na, Olimpiyat Şartnamesi'ne, Monaco Kuralları'na ve evrensel olarak kabul edilmiş insan hakları kurallarına aykırı olduğunu iddia etmiştir. Buna karşılık IAAF, regülasyonun erişilebilir en bilimsel bilgiler ışığında geliştirildiğini, kimsenin korumalı bir özelliğini baz alarak ayrımcı olmadığını ifade etmiş; kadın atletlerin aynı seviyede yarışma ortamını koruma meşru amacını taşıdığını savunmuştur.

Semenya'nın verdiği ifade, yaşadığı deneyimin ağırlığını gözler önüne sermektedir. Semenya, on yıldır bedeninin diğer atletler, spor doktorları, yetkilileri ve kamu tarafından denetlendiğini belirtmiştir. İnceleme, önyargı, spekülasyon ve tıbbi müdahaleler sebebiyle büyük acı ve ızdırap çektiğini söylemiş, regülasyonun kaldırılmasını talep ettiğini dile getirmiştir. Semenya, 2009'daki zaferi sonrası yaşananları "Hayatımdaki en derin ve en aşağılayıcı olaydı" şeklinde ifade etmiştir.

Semenya ayrıca Hiperandrojen Regülasyonu'nun yürürlüğe girmesinden sonra koşmaya devam etmek için testosteron hormonunu baskılayıcı ilaçlar kullanmaya başladığını, CAS'ın Chand kararı verilene dek ilaç kullandığı süreyi vücudunun doğal hâline bir cezalandırma aracı olarak gördüğünü beyan etmiştir. Fiziksel ve zihinsel sağlığına derin ve yaralayıcı etkiler bırakan ilaçlar, Semenya'nın performansını da etkilemiştir. Ünlü atlet, Hiperandrojen Regülasyonu'nun kaldırılmasından sonra sağlığının geri geldiğini ifade etmiştir. Ayrıca, "Bana erkeklerle koşmam gerektiğini söylüyorlar, çok ama çok üzülüyorum. Ben erkek değilim, ben bir kadınım" demiş ve IAAF'nin kendisine âdeta kadın olmadığını söylediğini, davasının "spora katılım hakkıyla ilgili değil, insan olma hakkıyla ilgili olduğunu" belirtmiştir. 2010'da kullanmaya başladığı ilaçların testosteron seviyesinde yaratacağı etkilerle ilgili hiçbir bilgi bulunmadığını ve kendisinin âdeta 'laboratuvar faresi' olarak kullanıldığını söylemiştir.

Mahkemeye birçok kişi üçüncül müdahil taraf olarak katılmış, tanık olarak ifade vermiş ve her iki tarafla ilgili deliller sunulmuştur. Mahkeme gerekçeli kararına Semenya'nın kadın olarak doğduğunu, kadın olarak yetiştirildiğini, kadın olarak yaşadığını, kadın olarak koştuğunu, hukuken kadın olarak kabul edildiğini ve kendini her zaman kadın olarak tanımladığını belirterek başlamıştır. Ek olarak CAS, artık eskiden olduğu gibi yalnızca kadın ve erkek atletler bulunmadığını, örneğin İnterseks kimlik yapısında atletlerin bulunduğunu ve bunun mevcut rekabetçi atletik sisteme tam olarak oturmadığını kaydetmiştir.

CAS Paneli, davanın karmaşık bilimsel, etik ve hukuki veçheleri olduğunu belirtmiştir. Mahkemenin vereceği kararın yalnızca önündeki olayla ilgili olduğu ve genel olarak atletizmde ikili cinsiyet ayrımını itiraza konu edilmediği, bilakis gerekli kabul edildiği söylenmiştir. Mahkeme vereceği kararın, düzenleme veya politika koyucu yerine geçme suretiyle bir yerindelik denetimi boyutuna ulaşmayacağını ve yalnızca önündeki bilgi, deliller ve uygulanabilir hukuk ışığında, safi olarak hukuki bir değerlendirmeyle sınırlı olduğunu vurgulamıştır. Bu doğrultuda taleple sıkı sıkıya bağlı olduğunu belirten mahkeme, davaya konu düzenlemeyi incelerken ayrımcılık, gereklilik ve orantılılık ilkeleri altında incelemiştir.

CAS Paneli ilk olarak oybirliğiyle söz konusu düzenlemenin ayrımcı olduğuna hükmetmiştir. Bununla birlikte ayrımcılık tespiti panelin yalnızca başlangıç noktasını teşkil etmekte olup, korumalı bir gruba karşı yapılan ayrı muamelenin gerekli, makul, orantılı ve meşru bir amacı gerçekleştirmeye yönelik olabileceği belirtilmiştir. Panel gereklilik başlığı altında yaptığı incelemede ilk olarak atletizmde kadın ve erkek olmak üzere ikili cinsiyet sistemi ayrımı yapılmasının gerekli görüldüğünü, bunun sebebinin spor klasmanlarında kadın ve erkek ayrımının en nihayetinde hukuki statüden ziyade biyolojiye dayandığını belirtmiştir. Bu ayrım sayesinde atletlerin aşılması güç avantajlara sahip atletlere karşı yarışmasının önlendiği, kişinin kendini kadın olarak tanımlamasının ya da hukuken kadın olarak tanınmasının bu avantajlara sahip olmadıkları anlamına çıkmayacağı belirtilmiştir.

Rekabetçi atletizmde konulan bu kuralın amacının, kadın cinsiyet kimliğini haiz atletleri erkek cinsiyetini haiz atletlerle yarışmaktan korumak değil; ergenlik döneminden itibaren bedenleri farklı gelişim gösteren atletlerin, belirli fiziksel özellikleri sebebiyle edindikleri avantajla adil bir yarış ortamının sağlanması amacının dengelenmesi olarak belirtilmiştir. Avantajlı konumda olan grup genellikle erkekler olarak tanımlansa da bunun her zaman doğru olmadığı; insan biyolojisinin, doğa, hukuk ve kimliğin her zaman aynı hizada durmadığı ve bu belirsizliğin görülmekte olan davanın kalbinde durduğu işaret edilmiştir.

Panel, sunulan deliller ışığında sporda cinsiyete bağlı performans farklılığının temelinin testosteron seviyesine dayandığına oybirliğiyle karar vermiştir. IAAF, belirli testosteron seviyesine sahip atletlerin kadın klasmanında yarışmasının 'kategori bozumu' olarak nitelendirileceğini, nitekim bu avantajlara sahip bireylerin bu durumda kadın kategorisinde yarışmasının önünün açılacağını savunmuştur. CAS Paneli'nin çoğunluğu IAAF'in bu argümanını kabul etmiştir.

CAS, 46 XY kromozomuna sahip ve cinsel gelişimleri farklılık arz eden kadın atletlerin, belirli spor etkinliklerinde kayda değer bir avantaj elde edebileceğini ve dolayısıyla kadınerkek klasmanında öngörülen bu ayrımın temelinde yatan mantığın burada da uygulama alanı bulacağını belirtmiş; davaya konu düzenlemelerin gerekli olduğuna, üç hakemden birinin karşıt görüşüyle oyçokluğuyla karar vermiştir.

Orantılılık başlığında ise panel, oyçokluğuyla düzenlemelerin makul ve orantılı olduğuna karar vermiştir. Regülasyonun atletlerin cerrahi bir müdahaleye maruz bırakmadığını, yalnızca hormon takviyeleriyle kendi testosteron seviyelerini kontrol etmelerini öngördüğünü belirtmiştir.

Her ne kadar panel çoğunluk görüşü regülasyonun orantısız olmadığı yönündeyse de regülasyon hükümlerinin gelecekte yaşanabilecek sonuçlarıyla ilgili kaygılar duyduğunu belirtmiştir. İlk olarak atletlerin objektif androjen etkiler taşıyıp taşımadığının belirlenmesi yönünde bir belirsizlik olduğu dile getirilmiştir. Hormon takviyelerinin yan etkileri ve sporcuların yarış döneminde olsun ya da olmasın, sürekli testosteron seviyelerini 5 nanomolun altında tutmaları şartının, sporcuların performansları başta olmak üzere kendilerini nasıl etkileyeceklerinin öngörülemediği vurgulanmıştır. CAS, IAAF'nin regülasyonda çeşitli açıklamalar ve değişiklikler yapmasını tavsiye etmiştir. Sonuç olarak CAS, Caster Semenya ve ASA'nın regülasyonun geçersiz ve münfesih addolunması yönündeki davasını reddetmiştir.

Şimdi Neredeyiz?

İsviçre'de bulunması sebebiyle CAS kararları İsviçre Federal Yüksek Mahkemesi'nin denetimine tabidir. Semenya, CAS kararını mahkemeye temyiz etmiş durumdadır ve karar beklenmektedir. İsviçre Federal Yüksek Mahkemesi, Semenya'nın talebi üzerine şimdilik atletin hormon takviyeleri almadan koşabilmesine olanak sağlayan bir ara karar çıkarmıştır. Eğer Semenya, mahkemeden lehine bir sonuç alamazsa, kesinleşmiş kararı İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'ne götürebilecektir.

Semenya davası, bedenin ve fiziksel performansın bu kadar ön planda olduğu bir alanın ne ölçüde cinsiyetlendirildiği ve kalıp yargılara dayandığı konusunda ışık tutan, oldukça zor bir davadır. Devam eden yargı süreci, safi hukuki bir süreç değildir. Aynı zamanda kadın ve LGBTİ+ aktivizminin, toplumsal cinsiyet farkındalığı açısından global ölçüde yarattığı devinimin spor alanında nasıl tezahür edeceği konusunda belirleyici olacaktır.

Cinsiyetin toplumsal bir inşa ve sosyal kalıplar bütünü olarak, akışkan bir konsept olarak alınabilmesi ve ikicil cinsiyet sisteminin sınırlarının günden güne aşınması sebebiyle cinsiyet artık çok farklı okunabilecek durumdadır. Testosteron seviyeleri ve kromozom sayısı temel alınarak yapılan düzenlemeler ve alınan yargı kararları ise biyolojik determinizmi yeniden inşa etmektedir. Semenya için devam eden yargı süreci, kadın kimliğinin kesişimsel veçhelerini, konvansiyonel cinsiyet rolleri dışındaki insanların neler yapabileceğini ve yargı eliyle neyi nereye kadar yapabileceğine izin verildiğini hepimize gösteren bir yol haritası olacaktır.